莫纪宏【澳门新萄京5566com】:审视应然性

进入专题: 休谟问题
 

内容提要:本文运用宪法逻辑学的方法,从本体论、认识论和价值论三个角度探讨了“应然性”的内
涵,指出在价值论意义上的“应该”的逻辑形式表现为确定性和不确定性两个价值区域。作
为确定性的“应该”表现为以认识论为基础而产生的“不得不”和“不应该”。“不得不”
作为一种能力判断是被传统的法哲学所遗忘的范畴,它可以避免“假设”理论给应然性所造
成的过度不确定性,因此,应当将“不得不”作为考察具有最低限度确定性的“应该”的逻
辑准则。“不应该”是超越各种文化内涵之上的普遍主义准则。作者基于对应然性的逻辑分
析,指出应然的宪法和宪法的应然性属于两个不同的价值范畴,并由此区分了“前宪法现象
”与“宪法现象”在构建宪法价值体系中的不同功能,强调现代宪法的价值核心是一种“法
治法”。

韩东屏  

关键词:应然性/应该/不得不/不应该/应然的宪法/宪法的应然性

澳门新萄京5566com 1

我们凭什么说“应该”(注:笔者以为,“应该”与“正义”是等范畴的,相对于正义来说,应该更具有指引行为的
精确性。而正义所展示的内涵过于道德化,容易受评价主体观念的影响。为了严格地构建本
体论、认识论和价值论哲学三论,应当对传统的哲学范畴加以梳理和清算,将一些含义相近
的范畴加以合并,将一些无确定“所指”的范畴予以抛弃。否则,在逻辑混乱的哲学范畴中
辨析理性的思路只能徒做无用功。)?自休谟提出事实与价值之间的关系后,这个问题一直困扰着人类
(注:休谟在《人性论》中认为,在以往的道德学体系中,普遍存在着一种思想跃进,即从,
“是”或“不是”为连系词的事实命题,向以“应该”或“不应该”为连系词的伦理命题的跃进,而且这种跃进是在不知不觉中发生的,既缺少相应的说明,也缺少逻辑
上的根据和论证。这就是著名的“休谟问题”。参见休谟《人性论》下册,商务印书馆1980
年版,第509—510页。)。千百年来,形形色色的法学理论都在自觉或不自觉地尝试着给这个问题以圆满的解答,
或者是寻找一条可行的解题思路。不过,结果却不令人十分乐观。可以说,直到今天,以“
应该”判断为核心的“应然性”并没有获得有效的证明方式,对应然性所进行的建构和解构
的学术努力,尚不能通过具有确定性的逻辑形式表现出来。

  

“应然性”(注:在法文中,“应该”一般表述为“il faut que”,“是”表述为“il
est”。“il fau t
que”具有客观性,不完全受主体意志的支配,在英文中没有完全的对应形式。而“devoi
r”则相当于英文中的“should”或“ought to”。)(ought to
be[英]、wollen[德])作为与“实然性”(to be[英]、sein[德]) 相
对应的范畴,目前已经成为中外法哲学研究中的一个基本术语,围绕着应然性已经形成了一
整套比较成熟的话语体系。应然性已经不自觉地被用来指代法律的基本价值所在,并且成为
法改革的价值依据。

   摘要:以往解决“休谟问题”的各种方法都不能普遍适用于所有的“实然”向“应然”的推导。这启示我们,与其探索“实然”与“应然”间还无从定性的关系,不如从“应然”开始,探索蕴涵“应然问题”的必然前提。经分析,“应然问题”的充要条件是“可以这样做,也可以那样做”的“可然”,而“实然”则只是部分“应然问题”的间接前提。在逻辑上我们可以做从“实然”到“应然”的推导,但在实践层面只适宜从需要解决的“应然问题”开始推导“应然”。这个推导过程的关键是“可然”到“应然”的过渡,基本方法是比较评价法。

但是,在应然性范畴不断影响着我们对法律的基本价值的判断时,我们是否依靠应然性做
出了什么革命性的变革?应然性是否是一个可靠的法哲学范畴?如何获得法律的应然性?究竟
是否存在着应然性与实然性的价值区分?至少到目前,还没有多少论著来自觉地讨论这些问
题。

  

一个不可忽视的问题是,应然性正在将我们的法哲学思维引向一个过度随意的价值空间,
以至于应然性的价值明显优于实然性。在法哲学研究领域,法律的应然性似乎比法律的“实
然性”更可靠,更容易与真理范畴联系起来。

   关键词:休谟问题、实然、应然、可然、应然问题

而问题在于,如果应然性作为现代法哲学的基本范畴不具有基本的确定性,不能通过一定
的逻辑形式表达出来,成为一种可以适用于各种情形的普遍公式,那么,应然性带给我们的
绝对不可能是理性,而只不过是披着理性外衣的“非理性”。

  

由于在法的体系中,一般的法律形式可以理所当然地从作为基本法律规范的宪法获得自己
合法性的依据,因此,对法律的应然性的考察实质上集中在对宪法的应然性的考察上。

   1、以往尝试的启示

宪法作为根本法没有与其他法形式在历史上同时产生,其根本的原因就在于作为限制国家
权力、保证公民权利的宪法理念是在追求法的应然性基础上产生的。从“人治”到“法治”
的历史演变,反映的是法的应然性逻辑内涵的历史发展。宪法是作为应然法的逻辑形式出现
的。作为“应然法”,宪法的产生是对传统法律的辩证否定,反映了法律发生、发展的必然
规律。

  

一、由应然性产生的逻辑困惑

  
自从休谟提出“能否从‘实然’推出‘应然’”,即能否“从事实判断推出规范判断?”的“休谟问题”以来,给予肯定回答的学者做过不少有益的推导尝试。其中颇有影响的有:J·塞尔的“惯例事实法”、[1]马斯洛的“本质发现法”、[2]麦金太尔的“功能法”、[3]哈贝马斯的“社会事实法”[4]和中国学者李德顺、王玉樑等人的“与人联系法”[5]等。(这5种方法的名称是笔者的概括)

不可否认,“假设”问题一直是作为法律的应然性证据而存在的,特别是在盛行假设传统
的英美法哲学界,对假设条件下所推导出的应然性一直推崇备至。但是近年来,严肃的法理
学者们开始意识到由假设问题给法律的应然性所带来的巨大危害。因此,摆脱假设的逻辑束
缚,成为现代法哲学的一项核心使命。“现代法学理论的最核心的问题是如何在不求助于神
圣假设条件下实现法的正当性”(注:季卫东:《“应然”与“实然”的制度性结合》,麦考密克、魏因贝格尔《制
度法论》,周叶谦译,中国政法大学出版社1994年版。)。

  

以假设逻辑为基础的自然法学说曾经推动近代以来的法律思想领域的革命,具有一定的历
史功绩。但是,因假设所造成的逻辑障碍却没有得到很好的克服,以至当人们在全球化的背
景下要寻求一条普遍主义规则时,不得不重新反思假设逻辑的合理性。

  
我们先假定这些方法都合乎逻辑地完成了各自的从“实然”到“应然”的推导,从而证明逻辑实证主义关于事实与价值之间存在一条不可逾越的鸿沟的论断的虚妄。但还是可以肯定它们至少存在一个共同的缺憾,这就是不能普遍适用于所有的“实然”向“应然”的推导。显然,“惯例事实法”不可能适用于非惯例事实,“功能法”不可能适用于非功能性概念,“社会事实法”不可能适用于自然事实。“本质发现法”也一样,因为马斯洛所说的“本质”,仅指人的本质。适用性最为广阔的要算中国学者的“与人联系法”。他们认为,只要以人的利益为中介,将事实与主体的利益联系起来,形成一定的评价判断,再根据评价判断,就可以推出规范判断“应当”来。例如:

中世纪的托马斯·阿奎那在《神法大全·论法》中提出了法的四种类型说,即永恒法、自
然法、人法和神法。在阿奎那看来,人法来源于自然法。人法由两部分构成,即万民法和市
民法。万民法来源于自然法的方式是,由前提推导出结论。市民法则通过依据一般原理做出
决定的方式来源于自然法,因为每一个国家自己决定什么是对它最好的东西(注:参见张乃根《西方法哲学史纲》,中国政法大学出版社1993年版,第84页。)。

  

   氟利昂是破坏臭氧层的物质;

  

   破坏臭氧层对人类有害;

  

   我们应当禁止使用氟利昂。[6]

  

  
然而同样令人遗憾。当我们面对“前天刮过风”、“人类祖先是猿”、“鸟会飞”之类事实判断时,不难发现,我们根本没有办法将它们与人的利益相联系并做出评价判断。如此我们又如何会有评价性的小前提作“中介”?又如何能进一步推出“应然”?这就说明,“与人联系法”仍然不是一个普遍有效的方法,用它只能从“部分的”而不是“所有的”事实判断推出规范判断。

  

  
所有推导“应然”方法的这一局限性,不能不促使我想这样一个问题:在“实然”与“应然”之间,是否确实存在某种普遍有效的推导方法?或者更进一步说:是不是所有的“应然”都只能从部分“实然”推出?简之,“应然”是否只能由“实然”推出?其实,“能否从‘实然’推出‘应然’”的休谟问题本身并没预设这层意思,因为最终答案不论是“能”还是“不能”从“实然”推出“应然”,都不意味着我们再不能从其它的地方推出“应然”。

  

  
既然如此,我们与其殚精竭虑地思考“实然”与“应然”间还不一定真实存在的蕴涵关系及其普遍有效的推导方法,还不如转变思路,来个反向思维,从“应然”方面开始,去思考必然真正存在、同时也是更基本的问题,这就是:“应当怎么做?”这个人人都会遇到的现实问题究竟是被怎么提出来的?或者,引出“应然问题”的必然性前提究竟是什么?这个问题解决了,“实然”和“应然”的关系自然也会迎刃而解。